GENEL AF DİLEKÇELERİ MAHKEMELERDE.HOŞ GELDİN GENEL AF.

 18.MAYIS.2012 Tarihinde 3.YARGI REFORMUNUN GENEL AF'FA DÖNÜŞECEĞİNİ YAZMIŞTIM.ŞİMDİ MAHKEMELERE BU AMAÇLA DİLEKÇELER YAĞIYOR.ALTTA BU DİLEKÇELERDEN BİRİNİN ÖRNEĞİNİ SUNUYORUM.NEDENLERİ ÇOK NET OLARAK ANLATILMIŞ..

XXXX XX. ASLİYE CEZA MAHKEMESİ’NE

Dosya No:2006/XXX E

                  2008/XXX K.

TALEPTE BULUNAN                  :XXXXX XXXXX TC Nu:XXXXXXXXXXX

VEKİLİ                                            :Av.XXXXX XXXXXXXX

                                                            Adres antette                       

KONU                                               : Anayasaya Aykırılık İtirazı.

AYKIRILIK  BAŞVURUSUNUN

KONUSU                                         :05.07.2012 günlü, 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 02.07.2012 Tarih, 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava Ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un “Dava ve Cezaların Ertelenmesi” adlı 1. Geçici Maddesinin 1. maddesinin birinci fıkrasının "... basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup;..." bölümü….

AYKIRI OLDUĞU BELİRTİLEN

ANAYASA MADDELERİ                        : Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır.

ANAYASAYA AYKIRILIK

İSTEMİNİN GEREKÇESİ           : 6352 sayılı Yasa'nın  1. Geçici  maddesinin 1. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, ilgili kanun maddesinde öngörülen “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı” verilen  cezaların infazı ertelenmiştir.

Yasa koyucu , kuşkusuz, Anayasa'nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını ve bunlara verilecek cezanın türü ve miktarı ile artırım ve indirim nedenlerini saptayabileceği gibi kimi suçları işleyenler için "erteleme" adı altında bir düzenleme de öngörebilir. Ancak böyle bir düzenleme yapılması durumunda, eşitlik ilkesi gereğince bundan aynı durumda bulunan herkesin eşit olarak yararlandırılmasını gerektirir. Farklı düzenleme yapılabilmesi ise millî güvenlik, kamu yararı, kamu düzeni gibi haklı nedenlerden birinin bulunmasına bağlıdır.

Dava konusu düzenlemeyle “basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenen suçlar yönünden erteleme adı altında bir olanak getirilmiş, ancak aynı tür suçların daha az cezayı gerektiren basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmemiş olanları kapsam dışı bırakılmıştır. Aynı tür suçu işleyenler için farklı uygulama öngören bu düzenlemenin haklı bir nedeni bulunmadığı açıktır.

Öte yandan, adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu sürdürmekle yükümlü olan hukuk devletinde, yalnız suç ve cezaların saptanmasında adil ölçülerin gözetilmesiyle yetinilemez; bunların kaldırılması, değiştirilmesi ya da kimi olanaklar tanınması söz konusu olduğunda da aynı ölçülerin

esas alınması zorunludur. Aykırılık iddiasında bulunduğumuz  düzenlemeyle aynı tür suçun daha ağırını erteleme kapsamında alıp, hafif olanını bu olanakları yararlandırmamanın adil olduğu ileri sürülemez.

Açıklanan nedenlerle aykırılık iddiasında bulunduğumuz düzenlemenin, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu düşüncesindeyiz.

AÇIKLAMALAR:

Aykırılık başvurusu yapılan kanunun  1. geçici  maddesindeki 1. maddenin birinci fıkrasında yer alan ” "... basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup;..." bölümü  Anayasa'nın 2’inci ve 10'uncu maddelerine açıkça aykırıdır.

Sadece ve sadece "... basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla.." suç işlemiş olan kimselerin temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı verilen hapis cezaları ertelenmektedir. Böylece bu etkin araçlarla suç işleyen kimseler "imtiyazlı" hale getirilmektedirler. Buna karşılık basit yollarla suç işlemiş olan kimselerin para cezaları dahi ertelenmemektedir.

                       

Böyle bir uygulamanın, Anayasa’nın hem 2. maddesindeki "adalet anlayışı"na hem de 10. maddesindeki "kanun önünde eşitlik ilkesine" aykırı olduğu, hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak kadar açıktır.

           

Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararı da bu yöndedir.

           

"Anayasanın 10. maddesinde herkesin, hiç bir ayrım yapılmadan kanun önünde eşit olduğu kabul edilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi, düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle bir ayırım yapılamayacak, yasalar herkese eşitlikle uygulanacaktır.”(Any. Mah. T:28.04.1983,E.1981/13,K.198318)

                       

"Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının öngördüğü,. ayrım gözetilmeksizin yasa önünde eşitlik, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkrasıyla birlikte ele alınmalıdır. Bu maddeyle, yasaların uygulanmasında, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ayrım gözetilmesi mutlak olarak yasaklanmıştır.”

Anayasa'nın 10. maddesi, ayrıcalıklı kişi ya da topluluklar oluşmasına olanak tanıyan bir eşitsizliğe yol açacak düzenlemeler yapılmasını önlemeyi öngörmektedir. Aynı durumda olanlara ayrı kurallar uygulanamayacağı gibi ayrı durumda olanlara da aynı kurallar uygulanamaz." (Any. Mah. T:19.12.1989, K. 1989149, E.1989/14).

           

"Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir... Aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılık oluşturur.Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz" (Any. Mah., T:02.05.1991, K.1991/11, E.1990/28).

Nitekim Anayasa Mahkemesi, Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesine giren suçları "şartlı tahliye"nin kapsamı dışında tutan 12.04.1991 tarih ve 3713 sayılı Terör Mücadele

Kanunu'nun Geçici 4. maddesinin birinci fıkrası (a) ve (b) bentlerine karşı itiraz yoluyla açılan davayı yerinde bularak şöyle demiştir:

"Suçlu, topluma uyum zorlukları gösteren ve uyumsuzluğunu suç işlemekle açığa vuran kimsedir. Cezanın caydırıcılığı ve suçlunun toplumla uyum sağlayabilmesi,  başka bir deyişle topluma yeniden kazandırılması ceza politikasının temel ilkesini oluşturur. Toplumun suça verdiği önem ve suçun ağırlığı, cezanın farklılaştırılmasına ya da ağırlaştırılmasına esas olur. Bu husus, devletin cezalandırma politikasına uygun olarak yasa koyucunun bu konudaki değerlendirmesine ve takdirine göre belirlenir.

Ancak, cezanın infazı, işlenen suçun türüne bağlı olmaksızın, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçlar.

Bu amacın gerçekleştirilebilmesi, suça bağlı kalmadan ayrı bir programın uygulanmasını gerektirir. Tüm çabalar, suçlunun uyumsuzluğuna neden olan psikolojik, çevresel, sosyal ve kişisel etkenlerin belirli bir infaz programı içinde giderilerek, suça yeniden yönelmesini önlemektedir. Bu program, suça göre değil, suçlunun infaz süresince gösterdiği davranışlarına ve gözlenen iyi durumuna göre düzenlenecektir. Bu da infazın, mahkumların işledikleri suçlara göre bir ayrıma gidilmeden, aynı esaslara ve belirli bir programa göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini gerektirir. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkum arasında eşitsizliğe neden olur.

Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkumlar arasında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklı bir nedeni de bulunmamaktadır.

12.4.1999 günlü, 3713 sayılı "Terörle Mücadele Kanunu"nun:

Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendini Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline,

... Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde geçen Türk Ceza Kanunu'nun "...146 (son fıkra hariç)..." hükmünün iptaline..." (Any. Mah. T: 19.07.1991 K: 1991/22,E.1991/15) karar vermiştir.

Somut olayımızda 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun'un dava konusu olan hükmü, Anayasa'nın 10. maddesini Terörle Mücadele Kanunu'nun iptal edilen hükmüne nispetle çok daha ağır biçimde ihlal etmiştir. Çünkü Terörle Mücadele Kanunu, "hafif suçları" şartlı tahliyenin kapsamına alıp, "ağır suçları" şartlı tahliyenin dışında tutmuştu.

6352 sayılı Kanun ise aynı nitelikteki suçlardan hafif olanlarını ertelemenin dışında tutup daha ağır suçları ertelemenin kapsamına almıştır.

Gerçekten bir suçun basın yoluyla veya iletişim araçlarıyla işlenmesi, hem uluslararası hukuk kurallarına göre hem de Tük Ceza Kanunu'na göre daha ağır cezayı gerektirmektedir.

Nitekim Türk Ceza Kanununun 299. maddesinin birinci fıkrasına göre:

“Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Aynı (299.) maddenin son fıkrasına göre ise,

“Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.”

6352 sayılı Kanun'un dava konusu hükmüne göre, Türk Ceza Kanunu'nun 299. maddesinin birinci fıkrasından hüküm giyenler ertelemeden istifade edemeyecekler, buna karşılık aynı (299.) maddenin son fıkrası gereğince daha ağır hüküm giyenler ertelemeden istifade edebileceklerdir.

Keza Türk Ceza Kanunu'nun 319. maddesinin birinci fıkrasına göre:

(1) Askerleri veya askeri idareye bağlı olarak görev yapan diğer kişileri kanunlara karşı itaatsizliğe veya yeminlerini bozmaya veya askeri disiplini veya askerlik hizmetine ilişkin görevlerini ihlale yönelten ve tahrik edenler ile kanunlara, yeminlere veya disiplin veya diğer görevlere aykırı hareketleri askerler önünde öven veya iyi gördüğünü söyleyen kimselere, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir

Anılan (319.) maddenin ikinci fıkrasına göre ise:

(2) Fiil, aleni olarak işlenmişse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

6352 sayılı Kanun'un dava konusu hükmüne göre, Türk Ceza Kanunu'nun 319. maddesinin birinci fıkrasından (üç yıla kadar  hapse) mahkum olanlar ertelemeden asla yararlanamayacaklar, ama aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince (beş yıla kadar hapse) mahkum olanlar ertelemeden mutlak surette istifa edeceklerdir.

Bu tür örnekleri artırmak mümkündür.

Bir kimsenin sırf basın, radyo veya televizyonla işlendiğinden dolayı her bir suçu için hükmedilip de beş yılı  aşmayan bütün hapis  cezaları ertelenirken diğer kimselerin veya aynı kimsenin, çok daha hafif olan cezasının ertelenmemesi, yani ağır suçlular tahliye edilirken, nispi olarak (hukuken ve hükmen) hafif suçluların cezaevlerinde tutulmaları, buna gerekçe olarak da hafif suçların basın, radyo veya televizyonla işlenmemiş olmasının gösterilmesi hiç şüphesiz ki telafisi imkansız zararlar doğuracaktır. zira böyle bir ayrımı haklı kılacak hiç bir sebep yoktur. Çünkü erteleme cezanın infazı ile ilgili bir uygulamadır. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında belirtildiği gibi:

"Mahkumiyetten sonra hükümlünün suça bağı kesilir, onun hukuki statüsü artık "hükümlü"dür. Hükümlülerin de "şartlı tahliye", "şartlı salıverme" ve "erteleme" gibi infaz imkanlarından eşit olarak yararlanmaları gerekir, farklı uygulama eşitlik prensibine aykırı olur."

4- Açıklanan nedenlerle ilgili maddenin Anayasa’ya aykırılığı konusunda karar verilmek üzere dosyanın Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesini istemekteyiz.

HUKUKİ NEDENLER                  : 2709 S.K. m. 152

İSTEM VE SONUÇ                                    : Mahkemenizce dosyanın Anayasa’ya aykırılık iddiasının incelenmesi için Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine, müvekkilim hakkında verilmiş olan cezanın infazının yüksek mahkemenin incelemesinin sonuna kadar geri bırakılmasına karar verilmesini talep ederiz. 30.07.2012

                                                                                                                      SANIK VEKİLİ

                                                                                                              Av. XXXXX XXXXXXX

5 Temmuz 2012 PERŞEMBE 

Resmî Gazete

Sayı : 28344 

KANUN

YARGI HİZMETLERİNİN ETKİNLEŞTİRİLMESİ AMACIYLA BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI VE BASIN YAYIN

YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARA İLİŞKİN DAVA VE CEZALARIN ERTELENMESİ HAKKINDA KANUN

Kanun No. 6352               

Dava ve cezaların ertelenmesi

GEÇİCİ MADDE 1 – (1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

(3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.

(4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.

(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.

(6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı  yasaklanmış  hakların 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.

(7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz.